[上诉请求与答辩]
湛江储运公司不服原审判决，上诉请求：驳回利昌隆公司所有诉讼请求并令其承担一、二审诉讼费用。事实和理由：
（一）利昌隆公司和诚联公司未能证明其据以索赔的提单代表着其项下的货物权利。1、提单的背书并非原始背书，是复印的，因而无效。在提单的背面，托运人“GLENCORE”的背书盖章是与提单的其他内容同时复印出的。“背书”是要式的法律行为，只有托运人原始背书的提单才能有效地代表提单项下货物的权利。原审法院确认3－7号提单的真实性是缺乏依据的。2、利昌隆公司和诚联公司提交的提单是船舶起航后补做的，提单签发日期是虚假的。1998年5月25日，本案提单尚在草拟中。而提单的内容却表明，提单是1998年5月15日签发的，这是自相矛盾的，从而说明本案的提单是虚假的，并非在启运港签发的提单，不具有物权凭证的效力。
（二）利昌隆公司未能证明其合法取得本案提单，并拥有提单项下的货物权利。利昌隆公司在原审中表明，诚联公司是从安锋公司购得本案货物和取得本案提单的。但利昌隆公司却未能证明安锋公司从发货人GLENCORE或其他贸易上家手中取得本案提单项下货物的所有权。而本案的3－7号提单也没有安锋公司的背书。因此，没有证据表明安锋公司曾经取得本案货物的所有权及本案的提单。相对应地，既然安锋公司未取得本案货物的所有权，利昌隆公司、诚联公司无法从安锋公司的手中取得货物的所有权。尤其值得注意的是，没有证据能够证明利昌隆公司、诚联公司为本案货物向安锋公司支付了货款。除非利昌隆公司、诚联公司能充分证明其合法取得提单并拥有提单项下的货物权利，其不具备索赔的权利。
（三）利昌隆公司即使曾经取得提单项下的货物权利，该权利已经被提货人实现，现在的提单已不再代表其项下的货物权利。1998年8月6日，肖明杰报告船东：“我们已经收到前面提到的3－7号提单，请确认凭此提单放货。复印件附上。”2000年9月27日，羁押在茂名看守所的肖明杰确认了此份传真内容的真实性，承认1998年8月6日，提货人谢玉梅确实向湛江船代公司及其本人出示了3－7号正本提单，以换取提货单。1998年8月7日，湛江船代公司的谢端庆根据3－7号正本提单制作了提货单，交给提货人湛江财贸公司的唐薇，唐薇将提货单交其当时的领导谢玉梅。同日，走私罪犯李勇持该提货单到湛江储运公司处补齐提货手续。湛江船代公司发现谢玉梅在办3－7号提单项下货物的提货手续时，最终向其提交的3－7号提单与先前出示的提单不符，是假造的，于是扣留了该3－7号假提单，打电话给李勇要求交回3－7号提货单，谢玉梅亲自将3－7号提货单交回湛江船代公司。对此事实，肖明杰的口供可以证实。可见，提货人谢玉梅在1998年8月6日，已从利昌隆公司手中取得本案正本提单并已将该提单用于向湛江船代公司办理提货单，而且李勇、谢玉梅也确实持该提货单到湛江储运公司处补齐了提货手续。因此，3-7号提单的“物权凭证”的功能已经得到实现。虽然后来，该3-7号提单又从谢玉梅的手中流转回利昌隆公司手中，但此时的提单已不再具有“物权凭证”的功能。
（四）湛江储运公司根据船东指示放货，并无过错，不构成侵权湛江储运公司处理本案货物是在湛江船代公司的委托下进行，湛江船代公司参与并直接指示放货，并在1998年6月5日卸货刚刚完毕时就支付了卸货费，6月12日又带提货人李勇去支付了速谴费。湛江船代公司并于1998年8月7日向提货人签发了3－7号提单的提货单，而提货人也确实持此提货单到湛江储运公司处补齐了放货手续。因此，湛江储运公司的放货是正常履行了其与湛江船代公司之间的合同义务，并无过错，不对提单持有人构成侵权。
（五）利昌隆公司的诉权在伦敦已经得到实现，无权要求双重赔偿。利昌隆公司、诚联公司就其因无提单放货造成的损失，已在英国高等法院向“康华”轮的船东和光船租船人提出索赔，船方已向其赔付875，000美圆作为该案的最终解决。现在利昌隆公司、诚联公司选择在不同的司法管辖下针对同一事由提起第二个诉讼，是企图获得双重赔偿，不应支持。
（六）利昌隆公司、诚联公司可能是湛江9898重大走私案的同谋者，本案可能是走私犯罪集团侵害国家财产的继续。利昌隆公司、诚联公司参与的数船钢材进口皆涉及走私，其是否无辜的提单持有人令人质疑。有以下的疑点：1、根据湛江船代公司肖明杰的供述，早在“康华”轮到港前，利昌隆公司的曾小姐就与走私犯谢玉梅一起到湛江船代公司了解过放货情况。但令人不解的是，1998年6月3日船舶到港后，直至10月2日之前，利昌隆公司、诚联公司皆未向船方、湛江船代公司及湛江储运公司主张货物权利。2、湛江船代公司及在押犯罪嫌疑人肖明杰都承认，1998年8月6日，谢玉梅曾向湛江船代公司出示本案3－7号提单以换取提货单。1998年8月6日谢玉梅在未付款的情况下从利昌隆公司、诚联公司处取得提单则说明他们与谢玉梅之间的关系并非正常的业务关系。3、本案“康华”轮上共载有7张提单项下的货物。其中第1、2号提单项下的货物走私犯谢玉梅、李勇是凭提单提货。因此，从谢玉梅、李勇取得第1、2号提单的方式可以反映其与利昌隆公司、诚联公司之间的业务合作流程。依据利昌隆公司与船东和解协议的约，利昌隆公司已经放弃对湛江储运公司的请求权。
湛江储运公司的诉讼代理人进一步提出以下意见：
（一）依据利昌隆公司与船东和解协议，利昌隆公司已经放弃对湛江储运公司的请求权。1、利昌隆公司与船东签订的和解协议第四条约定：在本协议第6条的前提下，索赔方收到的875，000美元应作为他们向船方其任何一方提起的任何和一切无论何种性质的索赔（包括相关利息和诉讼费用）的全部和最终解决方案，并且索赔方解除船方对由于上述提单、货物的灭失和/或损害或者船方、其代理人或其行为可能由船方承担责任的人放货而向船方提出的一切命令、索赔、行动、诉因或诉讼之责任。该协议第五条约定：在本协议第六条的前提下，索赔方（分别地或连带地）保证不对船方的任何一方就上述提单、货物的灭失或损害或者船方、其代理人或其行为可能由船方承担责任的人放货而进一步提起诉讼或提出任何命令或索赔。2、本案关键的问题是作为港方的湛江储运公司在本案中是否属于船方。在我国，货物在港口的交接方式是采用船港交接，对货方而言，港方即是船方。在利昌隆公司2000年12月12日向原审法院补充提交的证据26中，船方在英国的代理律师夏礼文律师行明确在其第19点意见中说明：租船人的代理（在本案中是湛江外代公司）和/或港务局作出的命令或指示可以视为租船人的命令或指示。本案中的港务局即是指港方，也是指湛江储运公司。在利昌隆公司一船方签订的和解协议中，租船人是被视为船方的。显然本案中湛江储运公司完全是属于协议中船方的范畴。3、根据利昌隆公司与船方的和解协议，利昌隆公司在获得赔偿后，已保证放弃对船方、或其代理、或其行为所能同船方承担责任的人放货的请求权。鉴此，利昌隆公司依照其与船方签订的和解协议已无权向利昌隆公司提出与货物或提出与货物或提单等有关的请求。4、结论：根据利昌隆公司与船方的约定及保证，利昌隆公司已经充分行使了法律救济手段并获得了补偿，同时利昌隆公司亦对其权利包括对诉权进行了处分，其结果是利昌隆公司已放弃或丧失了对湛江储运公司的请求权。
（二）在利昌隆公司与船方签订和解协议后，利昌隆公司已不是或不应是提单的合法持有人。1、利昌隆公司是在与船方达成和解协议后再向湛江储运公司提起诉讼的。在利昌隆公司与船方达成协议之前或达成协议以后，利昌隆公司均不是本案正本提单的合法持有人。2、首先，依据利昌隆公司与船方签订的协议，该协议规定在获得约定补偿后，利昌隆公司应将本案的正本提单交还给船方，这一约定说明利昌隆公司在签署协议并获得约定补偿后不应是正本提单的合法持有人。3、原审法院认为“没有证据证明两原告已对此实际履行”，原审法院的这种结论事实上在否认原告的陈述和举证。利昌隆公司在起诉时均是基于有关协议履行之后对不足金额的追索，同时，在利昌隆公司2000年12月12日向贵院提供的补充证据20—24均是利昌隆公司用于证明和解协议已充分被履行的证据，特别的是在证据22中，利昌隆公司原在英国的律师INCE＆CO在2000年2月25日发给夏礼文律师行的函件中清楚载明：“……鉴此，我们现在以2月17日的信函将有关文件交给你们”。利昌隆公司的证据均证明协议内容全部已经履行完毕，在这种情况下，利昌隆公司在法律上已丧失了提单下的任何权利，利昌隆公司也不应再合法持有正本提单。占有不能等同于合法持有。4、即使利昌隆公司继续持有该提单，但提单已丧失了其一切权利凭证的功能。事实与理由如下：（1）在利昌隆公司与船方签订和解协议后，协议已经得到履行，按约定，利昌隆公司应将全套提单交不给船方，从利昌隆公司自己披露的证据来看，提单是已经交给船方了，鉴此在提单回到承运人手中后，该提单在法律上对货方而言已是一份已经失效的凭证，即便再次回到货方手中，其原有功能已不复存在。（2）本案的事实表明，1998年8月6日，正本提单已流转到收货人手中。本案的事实亦表明在货物卸下直接交给收货人时，发货人亦指派了检验人在场验货。这些事实均证明货物从形式上到实质上均已交付给收货人。当提单流转到收货人手中时，发货人（利昌隆公司）显然已经知悉货物被收货人提走而且是在未付清货款的情况下提走的。这一事实表明：利昌隆公司不仅默许或认可了无单提货的行为，同时也在提货后进一步将正本提单交给收货人，利昌隆公司的行为实质上使提单丧失了其功能，同时形成了利昌隆公司与收货人之间新的债权债务关系。无论如何，在货物已经卸离船舶的情况下，收货人持有提单的事实使提单丧失了再次流转的功能，因此，利昌隆公司重新持有提单的事实并不能使利昌隆公司重新获得提单下的权利，也不能使提单恢复原有的功能。在利昌隆公司认可收货人提货行为后，其合法的法律救济手段是向收货人追索而不能向任何其它人，包括船方。5、结论：在利昌隆公司与船方签订协议并双方履行之后，利昌隆公司不应再合法持有提单，即使再次持有，提单也已是无效的凭证。1998年8月6日由收货人持有提单和6月5日前提取货的事实，也证明利昌隆公司重新持有的提单已丧失了原有的功能。也就是说，利昌隆公司已丧失提单下的所有权益，同时，利昌隆公司依法只能向收货人追索。
（三）利昌隆公司知悉、参与1-7号提单项下整批货物被湛江财贸公司提走的事实，无权主张货物被错放的损失
根据江财贸公司出具的证明表明，利昌隆公司在卸货时“依惯例指派了货物检验人对货物进行监卸，清点和交付”。这一事实与湛江船代肖明杰的口供相互印证。肖明杰的口供称：“……当时发货人请了SGS验货，他们对卸货情况是了解的。……SGS历来是发货人请，且本案中SGS是自己办手续上船的。”
事实说明还证实1998年6月3日卸货时利昌隆公司“利昌隆公司的曾小姐在湛江现场办理有关交货事宜”。这一事实在肖明杰的口供中也得到印证。肖明杰的口供称：“……利昌隆打电话的是曾小姐。她来过我公司，了解卸货效率等。6月初或5月底来过。……当时谢玉梅与她一起。”
提请法庭注意的是，利昌隆公司一直回避1-2号提单的放货问题，是因为无法回避1-2号提单项下货物没有其配合是无法被放走的。本案的1-7号提单项下货物的放货一个整体，利昌隆公司不可能只参与部分货物的放货、而对其他货物被提走毫不知悉。
利昌隆公司既然知悉、参与放货，当然无权主张放货过错损失。
（四）提单项下的“物权”已转为对收货人的“债权”，利昌隆公司已无权凭提单主张物权
1、湛江财贸公司与利昌隆公司签订了一个关于10，500吨钢材的总的买卖合同，1-7号提单项下的每一票钢材都是该合同项下标的的不可分割的一部分。
2、1998年7月下旬、8月初，利昌隆公司分别将本案的第1-7号提单交给了湛江财贸公司，湛江财贸公司也确实凭1-7号提单向湛江船代主张了物权。湛江船代于1998年8月6日传给大韩海运株式会社的传真，该传真提到收货人湛江财贸公司拿着3-7号正本提单到湛江船代处办理提货手续，湛江船代将提单复印下来传给大韩海运公司确认。这一事实在肖明杰的口供中也有印证：“谢玉梅与一个叫“小邓”的来……，拿了两份，当时我们验明是正本B/L，当时未放货。后来一次，1-7份都拿来，我们验明是正本，我们向船东发传真确认。”
湛江储运公司认为，利昌隆公司将1-7号提单交湛江财贸公司用于提货时，其已将提单项下的物权转移给了湛江财贸公司，并取得了对该公司的债权。由于湛江财贸公司在此前已取得了货物，实现了提单项下的物权，所以从1-7号提单交付湛江财贸公司之日起，该提单已丧失了物权（货物提取权）凭证的功能，成为利昌隆公司与湛江财贸公司之间债权的证明。
3、湛江财贸公司提货后，向利昌隆公司支付了72万美金，作为1-7号提单项下货物的部分货款，利昌隆公司予以接受，并不断追讨剩余货款。这说明，利昌隆公司在不断向湛江财贸公司主张债权。因此，利昌隆公司的上述行为恰恰确认了其不再享有提单项下的物权。
4、总之，利昌隆公司参与、知悉1-7号提单的放货以及收取部分货款的事实，均证实利昌隆公司与收货人之间确实确立了新的债权债务关系，这种关系使提单丧失了原有的功能，由于利昌隆公司已将其提单项下的物权转换为针对湛江财贸公司的债权，其无权再基于所谓提单项下的物权向湛江储运公司索赔。
（五）湛江储运公司单位个别人员故意走私的犯罪行为，单位不存在民事过错，其后果依法不应由单位承担。1、本案利昌隆公司是以侵权为由提起诉讼的，那么，湛江储运公司是否在所称侵权行为中存在民事过错是必须严格界定的问题。湛江储运公司认为，湛江储运公司在本案所称放货行为中不存在民事过错。2、本案中货物被释放给走私犯罪人员是湛江储运公司单位中个别工作人员利用职务便利的故意犯罪行为，这种放货的行为不是一般的民事过错。3、如果单位人员利用职务便利进行犯罪，其后果不应由犯罪人员所在单位承担，这也是犯罪行为与民事过错的区别所在。4、如果单位（湛江储运公司）承担犯罪份子所造成的经济责任，亦等于是湛江储运公司参与犯罪。然而，目前并没有证据证明湛江储运公司单位参与了本案货物涉及的走私行为。5、结论：本案的放货行为是湛江储运公司单位中个别人的刑事犯罪行为，其后果应由罪犯个人承担。湛江储运公司不存在任何民事过错。
（六）由货物是走私货物，货物及其权利已不受法律保护。1、本案的标的物是走私犯罪的标的，这已是不争的事实。2、本案的标的物因为是走私标的物而成为国家追缴罚没的标的物，这是不能改变的事实。3、在货物成为走私标的时候，标的物及其利已不再受法律保护。4、如果二审法院支持了利昌隆公司的请求，那么即是改变了标的物的性质，走私亦不构成走私了。5、结论：对针对非法标的物及其权利提出的主张，法院是不应予以支持的。
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